福建省泉州市中级人民法院

(2019)闽05刑终204号

原公诉机关福建省晋江市人民检察院。

上诉人(原审被告人)李金谅,男,1984年12月8日出生于福建省晋江市,汉族,小学文化,无业,家住晋江市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年1月22日被取保候审,同年12月12日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。

原审被告人李木社,男,1957年2月9日出生于福建省晋江市,汉族,小学文化,无业,家住晋江市。因赌博于2012年2月22日被罚款二百元。因涉嫌犯非法经营罪于2017年11月29日被刑事拘留,同年12月29日被取保候审,2018年12月12日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。

福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人李木社、李金谅犯非法经营罪一案,于2018年12月12日作出(2018)闽0582刑初2467号刑事判决。宣判后,原审被告人李金谅不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷,讯问上诉人李金谅,认为本案事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定,2013年11月份以来,被告人李木社在未取得烟花爆竹经营许可证的情况下,陆续从刘某(另案处理)处购进共计价值3612450元的烟花爆竹予以销售,并授意被告人李金谅负责运输、汇款等事宜,至案发,被告人李木社至少非法获利355000万元。2017年11月28日晚,公安机关在晋江市罗山街道苏内社区一废品空地上的一间简易搭盖的房间内查获被告人李木社用于存放烟花爆竹的仓库,当场抓获被告人李木社,并查获共计1793件的烟花爆竹及作案工具车牌号为闽C×××××的小型货车1辆(所有人柳佳玲)。2018年1月22日,被告人李金谅主动到晋江市公安局罗山派出所投案。

原判认定上述事实的证据有证人刘某、文某的证言、辨认笔录、照片,受案登记表、抓获及破案经过、投案证明、工作说明、搜查笔录、扣押笔录、决定书、清单、车辆信息,中国农业银行银行卡交易明细清单、晋江市安全生产监督管理局“关于李木社经营烟花爆竹事项的说明”、检验报告、鉴定书、违法犯罪经历查询情况说明、行政处罚决定书,营业执照、安全生产许可证及被告人李木社、李金谅的供述等。

原审法院认为,被告人李木社、李金谅违反国家规定,未经许可非法经营烟花爆竹,扰乱市场秩序,情节特别严重,其行为均已构成非法经营罪。被告人李木社系经营者,在共同犯罪中起主要作用;被告人李金谅在共同犯罪中起辅助作用,是从犯,予以减轻处罚。被告人李金谅在案发后主动投案,但拒不承认主要犯罪事实,不具有自首情节。据此,原审法院依法作出判决:一、被告人李木社犯非法经营罪,判处有期徒刑六年,并处罚金人民币四十万元。二、被告人李金谅犯非法经营罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币二万元。三、暂扣于晋江市公安局的烟花爆竹1793件,由扣押机关依法予以销毁。四、暂扣于晋江市公安局的作案工具车牌号为闽C×××××的小型货车一辆,由扣押机关予以没收,上缴国库。五、追缴被告人李木社的违法所得人民币355000元,上缴国库。

上诉人李金谅诉称,其自动投案并如实供述犯罪事实,应认定具有自首情节;在共同犯罪中作用较小,系从犯,原判对其量刑偏重,请求二审改判较轻刑罚并宣告缓刑。

经审理查明,原判认定原审被告人李木社在未取得烟花爆竹经营许可证的情况下,在2013年11月份至2017年11月28日期间从刘某(另案处理)处购进共计价值3612450元的烟花爆竹予以销售,期间上诉人李金谅负责部分烟花爆竹的运输、汇款等事宜,公安机关于2017年11月28日晚,在晋江市罗山街道苏内社区一简易搭盖房内当场抓获李木社,并查获共计1793件的烟花爆竹及作案工具小型货车1辆等事实清楚,认定的证据均经原审庭审举证、质证,证据来源合法,各证据间能够相互印证,可以作为本案的定案依据,本院予以确认。

本院认为,上诉人李金谅、原审被告人李木社违反国家规定,未经许可非法经营烟花爆竹,扰乱市场秩序,情节特别严重,其行为均已构成非法经营罪。原审被告人李木社为谋取非法利益,无证经营烟花爆竹,在共同犯罪中起主要作用,是主犯;上诉人李金谅协助运输、汇款等事宜,在共同犯罪中起辅助作用,是从犯,依法可予以从轻或减轻处罚。上诉人李金谅在案发后主动投案,但归案后未供认主要犯罪事实,不符合自首的构成要件。上诉人李金谅提出的该上诉意见不能成立,不予采纳。原判认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当。审判程序合法。上诉人李金谅请求改判较轻刑罚并宣告缓刑的上诉理由不能成立,不予采纳。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定,裁定如下:

驳回上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长  黄生计

审判员  傅兴锴

审判员  王柳玲

二〇一九年一月三十一日

书记员  吴晶晶

附:本案所适用的法律条文

《中华人民共和国刑法》

第二百二十五条违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。

对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:

(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判;

(二)原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判;

(三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后,被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的,第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定,不得再发回原审人民法院重新审判。

-4-